Lo oceánico del fallo (811 páginas) incluye muchos datos irrelevantes a la investigación, como qué trabajo desempeñó un testigo de 1987 a 1989, los “chequeos ginecológicos” de una deponente en 1981, una supuesta reunión del cardenal Silva Henríquez con sacerdotes de comunas populares en 1973, oficios de testimonios de torturas acaecidas a fines de 1973 y muchos otros que, según el mismo juez, “no agregan nuevos antecedentes a la declaración”.

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La sentencia concluye que se trató de un “homicidio simple” y descarta las calificaciones por veneno, premeditación y conspiración. Los principales antecedentes recabados a este fin son testimonios de colaboradores y admiradores de Frei, que dan cuenta de las actividades opositoras de la DC, especulan sobre hechos ucrónicos, declaran que Pinochet omitió dar el pésame a la familia Frei (fs. 147); otro escuchó en una cafetería que Pinochet “se sentía complicado por el rol que cumplía Frei” (fs. 788); una testigo informa que años antes del deceso, individuos desubicados le gritaban al expresidente groserías o lo llamaban “vendepatria” (fs. 465), otros lo comparan con Lech Walesa (fs. 69).

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Sin embargo, el propio juez reconoce que “tampoco resultó posible acreditar con certeza y mediante los medios de prueba suficientes que la decisión final correspondiera a una autoridad superior”.  A fs. 266 consta que pocos días antes del fallecimiento, Pinochet “se mostró muy preocupado por el estado de salud de Frei, y ordenó que enviaran un respirador artificial y una unidad de diálisis a la clínica Santa María, ya que no contaban con esos aparatos, lo cual efectivamente se canalizó”.

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El juez admite el hecho de “no haberse comprobado la existencia de una conspiración para producir la muerte del occiso”. A lo que sigue su insólita “lamentación” respecto a que “la sospecha de haber existido una operación especial de inteligencia permanece vigente pero, lamentablemente, la investigación criminal no llegó a acreditar la participación de otros sujetos responsables del hecho”. El gran jurista Carnelutti enseña que el proceso penal no está destinado a condenar, sino a saber si debemos hacerlo. 

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Acerca de la cuestión médica se presentan testimonios de enfermeras, cirujanos, especialistas en medicina intensiva y broncopulmonar, neurólogos, cardiólogos, inmunólogos y alergistas; también neurocirujanos, gastroenterólogos y nefrólogos. Algunas declaraciones versan sobre el tratamiento seguido en la clínica Santa María; otras se explayan sobre el procedimiento médico en general. 

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Los testimonios médicos desechan en principio tanto la intervención de terceros para evitar la recuperación del expresidente, como una infección intrahospitalaria. Descartada también la hipótesis de envenenamiento, reputados médicos llegan a la conclusión de que la causa directa de su fallecimiento fue una septicemia con origen intestinal. Hay quien se inclina por adscribirla a una mala praxis médica (fs. 492, 497, 606, 633), mientras que otros la interpretan como ajena a la labor de los procesados (fs. 265, 450, 568). Bien pudo haber sido causa de la primera intervención quirúrgica, la cual el juez Madrid haya realizada “con pleno éxito”, pero que “unos pocos días después comenzó a sufrir molestias” (fs. 620). Afirmaciones que parecen incompatibles entre sí. Tampoco se repara demasiado en que la documentación perdida corresponde a la primera operación (fs. 629). 

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Los testimonios acerca de la personalidad del inculpado y su relación con la posible víctima tampoco coadyuvan a la incriminación. Numerosos comparecientes, todos insospechables, asientan que Frei y el doctor Silva, condenado como autor, eran amigos (fs. 343). Que Silva “fue siempre demócrata-cristiano y muy apegado al partido y a Eduardo Frei Montalva” (fs. 365, 368, 374 a 377, 383).

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En cuanto al dolo homicida, la sentencia lo concluye arguyendo que Silva debió advertir a Frei de los riesgos para su seguridad que significaba operarse en Chile (fs. 645). Memoremos que Frei se había operado en Chile pocos meses antes y también en 1979. Igualmente, consta que Frei fue advertido en diversas oportunidades por otras personas, además de que él estaba seguramente consciente de la situación, no obstante lo cual decidió operarse en Chile (fs. 34, 305, 343, 472, 485). 

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También el juez infiere el dolo de la “posición de garante... dada la calidad profesional y experiencia que poseía el nombrado facultativo” (fs. 647). Sin embargo, la posición de garante, que no necesariamente asume el médico, pues su obligación suele ser de medios y no de resultado (salvo en las cirugías estéticas), pertenece al ámbito de la culpa y, por ende, de los cuasidelitos. Se cita, asimismo, una obra referida a la creación de situaciones de peligro, la cual de nuevo se refiere al peligro creado por simple culpa y no por dolo homicida. Falta toda prueba, siquiera indicio, que acredite la actuación ex voluntate occedentis, en el sentido del “conocimiento y voluntad de matar, sea en forma deliberada o eventual. Dicho dolo consiste en la voluntad libre y consciente de causar la muerte a una persona o de conducirse, de modo que pueda causarla con toda probabilidad”. 

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La sentencia, ante la ausencia de pruebas necesarias, no cumple el mandato exigido por el Código Procesal Penal de desarrollar una ‘exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados’” (art. 342, inc. c), CPP). Según el reputado penalista italiano, Vincenzo Manzini, cuando los elementos de juicio “se conceptúan insuficientes para dar la prueba de la existencia del hecho o de la culpabilidad del imputado, se tiene el caso de la insuficiencia de pruebas y se aplica en el momento del juicio la regla in dubio pro reo, ya que en la duda es preferible la impunidad de un culpable al castigo de un inocente”. 

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El derecho penal liberal es fruto del iluminismo. Fijemos la fecha, a modo convencional, en 1764, con la publicación de “De los delitos y de las penas” de  Cesare Beccaria. Antes de ello reinaba el oscurantismo penal, una de cuyas características consistía en imputar todo acontecimiento a fuerzas humanas voluntarias. Así, una muerte, aunque fuera natural, las pestes, los incendios, los naufragios, se debían a la acción del hombre. Cuando la relación de causalidad no podía establecerse con rigor, se ideaban causas sobrenaturales. Muchos hechiceros, que desde luego no eran tales, sucumbieron en las hogueras de las cacerías de brujas. 

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Esta condena deja acaso dos lecciones de prudencia. Una personal: el afán de justicia puede hacernos encontrar culpables a toda costa; cuando, por lo contrario, la justicia y la prudencia imponen que “es mejor que diez culpables escapen, a que un inocente sufra” (Blackstone). Y otra institucional: el Poder Ejecutivo, sea el presidente o los ministros, debe evitar pronunciarse o inmiscuirse de cualquier modo en procesos judiciales en trámite (art. 76 de la Constitución).